In contextul actual, în care multe dintre fondurile nerambursabile sunt destinate IMM-urilor, problema corectei încadrări într-una din categoriile de IMM-uri (microîntreprindere, întreprindere mică, întreprindere mijlocie) sau chiar a încadrării în categoria generală a IMM-urilor vs. categoria întreprinderi mari a redevenit de actualitate și continuă să suscite numeroase discuții în rândul solicitanților, consultanților și în relația acestora cu autoritățile de management și organismele intermediare.
Pentru un solicitant de fonduri europene este important să cunoască în ce categorie de IMM se încadrează, dat fiind că, în cazul unor programe, cum este POR 2.2., rata de cofinanțare diferă în funcție de tipul de IMM sau chiar să cunoască dacă este IMM sau întreprindere mare, pentru a evalua dacă este sau nu eligibil pentru finanțare, în cadrul programelor destinate IMM-urilor.
Dificultăți în stabilirea statutului IMM-ului
Din experiența noastră, am putut constata că cele mai mari dificultăți rezultă din corecta stabilire a statutului întreprinderii - autonomă, parteneră sau legată - iar modul de completare a Declarației privind încadrarea în categoria IMM generează o bună parte din solicitările de clarificări din partea autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene.
În cele ce urmează, vom analiza câteva dintre dificultățile cel mai des întâlnite în identificarea corectă a statutului întreprinderii:
Întreprinderea autonomă – de regulă, este acea întreprindere care fie deține până la 25% din capital sau din drepturile de vot (care este mai mare) la una sau mai multe alte întreprinderi, fie este deținută de una sau mai multe întreprinderi, în procent de până la 25% din capitalul social sau din drepturile de vot.
O excepție de la regula de mai sus poate să apară în cazul întreprinderilor autonome în care capitalul social al întreprinderii este deținut de mai mulți investitori, fiecare în proporție de până la 25%. Aparent, atât timp cât fiecare investitor se încadrează în proporția de maxim 25%, întreprinderea ar trebui să rămână autonomă; totuși, dacă investitorii sunt legați între ei, atunci întreprinderea poate fi considerată parteneră sau, după caz, legată de întreprinderile care o dețin, în funcție de gradul de participare la capitalul social al investitorilor care sunt întreprinderi legate.
Spre exemplu, să presupunem ca întreprinderea A este deținută de întreprinderile B, C si D, care sunt legate între ele și fiecare deține un procent de 24% din capitalul social sau din drepturile de vot în cadrul întreprinderii A. La prima vedere, dat fiind că B, C și D dețin până la 25% din capital sau din drepturile de vot din întreprinderea A, s-ar putea spune că A este autonomă.
Cu toate acestea, dat fiind că B, C și D sunt întreprinderi legate, ele vor fi avute în vedere ca o entitate economică unică; or, aceasta entitate economică unică deține 72% din capitalul social al întreprinderii A, ceea ce înseamnă ca A, B, C și D sunt legate.
Dacă însă, în exemplul de mai sus, participațiile cumulate ale întreprinderilor B, C și D la capitalul social al întreprinderii A ar fi între 25 și 50%, atunci întreprinderea A ar fi parteneră cu întreprinderile legate B, C și D.
O altă excepție de la regula privind criteriile de stabilire a caracterului autonom al unei întreprinderi constă în aceea că întreprinderea nu își schimbă statutul și nu devine parteneră cu investitorii care dețin peste 25%, dar nu mai mult de 50% din capitalul social sau din drepturile de vot, în măsura în care acești investitori sunt:
- (i) societăţi publice de investiții, societăţi cu capital de risc, persoane sau grupuri de persoane care desfăşoară în mod regulat o activitate de investiţii în capital de risc şi care investesc capital propriu în întreprinderi necotate la bursă (investitori providenţiali), cu condiţia ca investiţia totală a investitorilor providenţiali respectivi în aceeaşi întreprindere să fie mai mică de 1.250.000 EUR;
- (ii) universităţi sau centre de cercetare nonprofit;
- (iii) investitori instituţionali, inclusiv fonduri de dezvoltare regională;
- (iv) autorităţi locale autonome cu un buget anual mai mic de 10 milioane EUR şi o populaţie mai mică de 5.000 de locuitori.
Si pentru că lucrurile nu sunt niciodată simple în privința identificării tipului de întreprindere, excepția de mai sus are, la rândul său, o excepție: dacă investitorii din categoriile de mai sus sunt, la rândul lor, legați, individual sau în comun, cu întreprinderea în cauză, atunci întreprinderea respectivă va deveni, după caz, legată sau parteneră cu investitorii respectivi.
Întreprinderea parteneră – de regulă, este acea întreprindere care deține o participație egală sau mai mare de 25%, dar nu mai mult de 50% din capitalul sau din drepturile de vot într-o altă întreprindere și/sau o altă întreprindere deține o participație egală sau mai mare de 25%, dar nu mai mult de 50% din întreprinderea analizată.
Prin excepție de la regula de mai sus, dacă întreprinderile care dețin fiecare între 25 și 50% din capitalul său din drepturile de vot într-o altă întreprindere sunt, la rândul lor, legate, atunci acestea nu vor fi considerate partenere cu întreprinderea la care dețin participații, ci vor fi legate de aceasta.
Spre exemplu, dacă întreprinderea A are doi asociați, B și C, care sunt legați între ei și care dețin fiecare 30% din capitalul social al întreprinderii A, atunci A, B și C vor fi considerate întreprinderi legate, întrucât entitatea economică unică formata din B și C deține 60% din capitalul social al întreprinderii A.
O altă excepție de la regulă se referă la împrejurarea ca o întreprindere nu poată fi considerată IMM dacă 25% sau mai mult din capitalul sau din drepturile de vot ale acesteia sunt controlate, direct sau indirect, solidar sau individual, de unul sau de mai multe organisme publice.
Explicația acestei excepții, oferită de Comisia Europeană în Manualul utilizatorului pentru definiția IMM-urilor, constă în aceea că „proprietatea publică poate oferi anumite avantaje întreprinderilor, în special financiare, în raport cu celelalte întreprinderi care sunt finanțate din capital privat. În plus, adesea nu este posibil să se calculeze personalul și datele financiare relevante ale organismelor publice”.
In același timp, însă, și această excepție are, la rândul său, o excepție, și anume situația în care organismele publice care dețin 25% sau mai mult din capitalul sau din drepturile de vot ale unei întreprinderi fac parte din investitorii descrisi mai sus, cum ar fi universitățile sau autoritățile locale autonome, care au statutul de organism public, în conformitate cu legislația națională. Aceste categorii de investitori pot deține până la maximum 50% din drepturile de vot ale întreprinderii; dacă însă procentul de 50% este depășit, atunci întreprinderea în cauză nu mai este IMM.
O greșeală frecvent întâlnită în cazul calificării unor întreprinderi ca partenere este aceea de a considera că acest tip de legătură se poate stabili și prin intermediul asociaților persoane fizice.
În realitate, legăturile de tip parteneriat nu se pot stabili decât între întreprinderi, unde prin întreprindere se înțelege o entitate care desfășoară o activitate economică, oricare ar fi forma sa de organizare.
Astfel, spre exemplu, dacă o persoană fizică deține 35% din capitalul social sau din drepturile de vot ale întreprinderii A și 40% din capitalul social sau din drepturile de vot ale întreprinderii B, întreprinderile A și B nu sunt partenere.
Dacă, însă, în același exemplu, întreprinderea C deține un procent de 35% din capitalul social sau din drepturile de vot ale întreprinderii A si un procent de 40% din capitalul social sau din drepturile de vot ale întreprinderii B, atunci A este parteneră cu C și B este parteneră cu C, fără însă ca A și B să fie partenere.
Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele relaţii:
a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor altei întreprinderi;
b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor administrative, de conducere sau de supraveghere ale unei alte întreprinderi;
c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra unei alte întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauză sau în temeiul unei prevederi din actul constitutiv sau din statutul acesteia;
d) o întreprindere care este acţionar sau asociat al unei alte întreprinderi şi care controlează singură, în temeiul unui acord cu alţi acţionari sau asociaţi ai întreprinderii în cauză, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor întreprinderii respective.
Întreprinderile legate generează cele mai multe probleme de interpretare
Despre întreprinderile legate am scris, probabil, cel mai mult până acum, aceasta și pentru că, dintre toate categoriile de întreprinderi, aceasta a generat cele mai multe probleme de interpretare a normelor juridice aplicabile, mai ales în cazul ipotezei în care legăturile se stabilesc prin intermediul persoanelor fizice.
Din acest motiv, în prezenta analiză nu vom reveni asupra problemelor juridice analizate anterior, ci ne vom opri asupra altor chestiuni care au generat dificultăți de interpretare.
Astfel, spre deosebire de întreprinderile partenere, în cazul cărora este luat în considerare procentul din capitalul social sau din drepturile de vot (oricare este mai mare), în cazul întreprinderilor legate este relevantă doar situația în care o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor altei întreprinderi.
Cu alte cuvinte, în privința întreprinderilor legate, contează controlul majoritătții drepturilor de vot, iar nu controlul majorității participațiilor la capitalul social, ceea ce înseamna că, spre exemplu, dacă o întreprindere deține majoritatea participațiilor la capitalul social al altei întreprinderi, dar nu deține majoritatea drepturilor de vot, întreprinderile nu sunt legate (cel puțin nu în ipoteza de la lit. a de mai sus).
O altă problemă de interpretare des întâlnită se referă la ipoteza de la lit. c), respectiv o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra unei alte întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauză sau în temeiul unei prevederi din actul constitutiv sau din statutul acesteia.
Pentru a veni în sprijinul celor implicați în procesul de accesare a fondurilor europene, în Manualul utilizatorului pentru definiția IMM-urilor, Comisia Europeană a explicat că puterea de a exercita o „influență dominantă” este prezumată atunci când politicile financiare și de exploatare ale unei întreprinderi sunt influențate în conformitate cu dezideratul unei alte întreprinderi.
De asemenea, Comisia a oferit și o serie de exemple de astfel de influență dominantă, tocmai pentru a nu lăsa loc la interpretări extensive și, deci, greșite, cum este cea conform căreia administratorul unei societăți ar exercita o influență dominantă asupra acesteia – interpretare cu care nu suntem de acord și pe care am criticat-o anterior, argumentat.
Astfel, în întelegerea Comisiei, următoarele situații pot constitui exemple de influența dominantă:
- un acționar are „drepturi de veto” asupra deciziilor strategice ale întreprinderii, dar respectivul acționar nu are puterea, de unul singur, să impună astfel de decizii;
- chiar și în cazul unei participații minoritare, controlul exclusiv se poate dobândi pe căi juridice în situațiile în care la această participație sunt atașate anumite drepturi (respectiv acțiuni preferențiale la care se atașează anumite drepturi ce permit acționarului minoritar să decidă strategia comercială a societății-țintă, precum și puterea de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de supraveghere sau ai consiliului de administrație).
- putere care, obținută pe baza unor contracte pe termen lung, conduce la controlul de gestiune și resurse ale întreprinderii, cum ar fi în cazul preluării de acțiuni sau active (cum ar fi contractele de organizație în temeiul dreptului intern privind societățile comerciale sau alte tipuri de contracte, de exemplu, acordurile de închiriere a activității comerciale, care dau achizitorului controlul asupra conducerii și resurselor, în ciuda faptului că drepturile de proprietate sau acțiunile nu sunt transferate);
- contractele foarte importante de furnizare pe termen lung sau creditele acordate de către furnizori sau consumatori, combinate cu legături structurale, pot, de asemenea, conferi o influență decisivă.
Desigur că problemele de interpretare și aplicare a normelor juridice privind definirea IMM-urilor sunt mult mai numeroase decât cele pe care am reușit să le analizam noi și nu putem decât să sperăm ca, în viitor, la nivelul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene se va cristaliza o practică unitară de interpretare și aplicare, care să permită solicitanților să identifice cât mai corect categoria de IMM din care fac parte.
Analiză semnata de Oana Stratula, Avocat Partener în cadrul Societătii Civile de Avocati Stratula & Asociatii
Citește și:
